A国家通过立法保护劳动者

　　关于劳动合同法是“单保护”还是“双保护”，在立法过程中曾有过争论。

　　市场经济的发展需要源源不断的优质的劳动力，然而，由于多数劳动力不具备不可替代性，用人单位往往不愿在提高劳动力素质上投入成本，甚至会因为过度加班、工伤等带来劳动力的过度消耗。对于用人单位来说，这种个别劳动力的过度消耗并无任何影响，当劳动力能力下降甚至病残时，用人单位可以从劳动力市场上补充新的劳动力进来。但是，任何劳动力的损伤都是国家“总劳动力”的损伤，会影响国家对充足的、高素质的劳动力的保障，进而可能会影响市场经济的发展和政权的维护。所以说，国家通过立法保护劳动者是种必然。

　　B重新界定“劳动关系”含义

　　劳动合同法立法中确定该法的保护对象，不再着眼于是否签订书面劳动合同，而是重视是否有劳动用工这一法律事实。

　　劳动合同法规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立。

　　劳动关系确定要素的变化，也就带来了保护范围的扩大。比如，民办非企业等新的用工主体以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，也都成了法律的保护对象。而且，事业单位中的劳动者，除法律、行政法规或者国务院另有规定的，也成为劳动合同法的保护对象。

　　此外，小时工等非正规就业，在劳动报酬等方面也有了明确的法律保护。甚至，不具备合法经营资格的用人单位的所谓“非法用工”，也能获得法律保护。

　　C扩大劳动者流动的自由

　　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

　　对预约赔偿，劳动合同法按照“普遍禁止、特殊许可”的原则，规定除培训和竞业外一概禁止约定违约金。其中，对培训设立了“提供专项培训费用”和“进行专业技术培训”两个要件。

　　而对于劳动者辞职，劳动合同法规定只要劳动者履行了提前书面通知的程序即可解除劳动合同而不需要用人单位的批准。同时明确用人单位有“在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的义务，大力保护劳动者的自由流动。

　　D制度诱导无固定期限劳动合同的签订

　　通过对有期合同的限制、对解雇的限制、对合同终止的限制，制度诱导在我国建立以无固定期限劳动合同为主的长期稳定的劳动关系。

　　无固定期限的劳动合同，意味着企业不发生重大变故或劳动者无重大过失是可以工作到退休的。但是，这并不意味着无固定期限的劳动合同不能解除。从国际惯例来看，无固定期限的劳动合同的解除一般有惩罚解雇、一般解雇、整理解雇三种解除方式。

　　E对劳动合同制度弊端进行大幅修正

　　经年累积的弊端积重难返，仅仅依靠劳动行政、劳动司法或者效力较低的政策调整已不足以改变这种现实。

　　劳动合同法对一些弊端进行了矫枉过正性的修正。如把订立书面劳动合同作为建立劳动关系的用人单位的强制性义务，规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已是无固定期限劳动合同，并规定了用人单位不依法订立书面劳动合同的法律责任：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

　　针对有的企业把试用期作为降低用工成本的手段进行滥用，劳动合同法特别对试用期期限进行了明确的限制、对试用期期间的工资进行了保护，并对试用期期间的解雇进行了严格的限制。同样，劳动合同法在保护劳务派遣的同时，也对劳务派遣进行了严格地限制，如赋予派遣劳动者同工同酬的权利、参加与组织工会的权利，并对劳务派遣进行了岗位限制。

　　F重视沟通协商，强调员工参与

　　劳动合同法把“协商一致”作为订立及变更劳动合同的原则。

　　在解雇限制中，除惩罚解雇外，均需事前与劳动者沟通。特别是整理解雇（经济裁员）时，把“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见”作为依法解雇的必须程序。

　　企业内部劳动规章制度，尽管是由用人单位单方面制定的。但劳动合同法要求用人单位要与工会或者职工代表“平等协商确定”——在规章制度的制定、修改过程中，劳动者并没有所谓的“共决权”，但劳动合同法却“强制”用人单位与劳动者进行沟通协商。

　　劳动合同法在国家立法层面上第一次明确提出建立“集体协商”机制。

　　G强调劳动关系中的“诚信”

　　用人单位以及劳动者的诚实信用，是构建与发展和谐稳定的劳动关系的不可或缺的途径。

　　劳动合同法对劳动关系双方当事人的诚信有了明确的要求，并为违背诚信的行为准备了惩罚手段。

　　首先，劳动合同法把诚实信用定为订立劳动合同的基本原则，并规定用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况，而劳动者也要对用人单位如实说明与劳动合同直接相关的基本情况。劳动者如果隐瞒履历，有可能成为惩罚解雇的对象。

　　其次，劳动合同法把劳动合同的全面履行作为履行劳动合同的基本原则。尤其是对兼职也进行了限制。不仅兼职劳动者有可能遭遇惩罚性解雇，而且使用兼职劳动者的用人单位也可能为此承担连带责任。

　　劳动合同法热点问题答疑

　　关于劳动关系的建立

　　1、问：被录用的员工到公司报到的途中发生意外，算不算建立劳动关系？能算是工伤吗？

　　答：根据劳动合同法第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。新录用的员工虽然还没付出劳动，但已经在上班的路上，属于建立劳动关系，况且，严格来讲“用工之日”，也就是劳动者报到这一天，上班路上也应包含在“用工之日”内。所以在上班路上意外受伤可认定为“工伤”。

　　2、问：员工进入公司后，因业务需要要进行为期三周的培训，这时算建立劳动关系吗？

　　答：算建立劳动关系。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。培训也是业务命令，即使没有参加正式工作，也视为劳动者提供了“用工”。

　　3、问：一些中小型企业在本法施行前建立了劳动关系，但尚未订立书面劳动合同，请问之前在企业工作年限的合同和社保是否需要补签和补交？

　　答：应当补签和补交。

　　关于适用范围

　　1、问：我公司聘用了4个实习生（未毕业，全职在公司工作，且毕业后可被我公司录用），需要与他们签订劳动合同吗？是否缴纳社保费？

　　答：大学生在用人单位实习，按现行政策，也适用于《劳动合同法》，用人单位应当保障大学生的合法权益，应该缴纳工伤保险或为他们购买意外伤害险。如果单位跟实习生约定的工作时间一周之内不超过24小时，就可以不签合同，不缴纳保险费，解雇时也不需预告，不需要补偿。

　　2、问：我公司为了扶持残疾人就业，雇用了一名残疾人，已连续签订了两次半年的劳动合同，是作为临时工。按劳动合同法，终止或解除合同，是否也要遵循该法？

　　答：根据劳动合同法规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。这里的劳动者包括与用人单位建立劳动关系的残疾人在内。如果不按照法定情形解雇他，就要支付经济赔偿金。

　　3、问：对于已退休人员进行返聘（其原非本单位员工），要不要签订劳动合同？社保企业还要缴纳吗？

　　答：根据劳动合同法的适用范围，退休返聘的企业人员不在劳动合同法的规范调整之列。同时，劳动合同法第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。由此，用人单位对退休人员进行返聘，不能签订劳动合同，也不能缴纳社会保险。

　　关于劳动合同的订立

　　1、问：企业和员工签合同时没有协商服务年限的情况下，员工有权不签吗？如果签了，员工有解除合同的权利吗？

　　答：如果没有协商服务年限，员工有权不签。因为订立劳动合同的基本原则就是协商一致。而且，合同期限是劳动合同的必备条款之一，而缺乏“必备条款”的合同严格来说是没有法律效力的，可由劳动争议仲裁机构或人民法院确认其无效。如果签订了，员工有解除合同的权利。但应履行相应程序。

　　2、问：假如劳动者不愿与公司签劳动合同，公司也同意，同时双方也都有劳动者出具的书面不愿意签订劳动合同的证明，一旦出现劳动争议，企业有责任吗？

　　答：根据劳动合同法第七条、第十条第一款、第二款的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。此外，劳动合同法第八十二条第一款和第十四条第三款规定的用人单位不依法订立书面劳动合同的法律责任。

　　由上述可见，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，必须履行。即使劳动者同意不订立书面劳动合同，用人单位也要承担未依法订立书面劳动合同的法律责任。员工不愿签订合同，即便是提供书面声明，也不能免除企业的责任。

　　3、问：有些进城务工人员愿签合同，但不愿意办理五险，作为公司应如何处理？

　　答：缴纳社会保险是法定义务，这一义务不能因员工个人意愿而免除。公司应当如实告诉员工，并劝说员工依法缴纳，否则将面临相应处罚。

　　4、问：公司首次与某职工签订两年劳动合同（2006.7.1-2008.6.30），合同到期公司提出续签两年劳动合同，而该职工只愿意签订一年劳动合同，这种情况下是否只能听从职工的意愿，若双方协商不成终止合同，合同终止后公司是否需支付给该职工经济补偿金。

　　答：这种情况下，劳动合同期限应由双方协商一致后确定。若协商不成的，可终止劳动合同。根据劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位终止劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿。

　　关于押金和违约金

　　1、问：用人单位收取的工作服或者工具的押金是否合法？

　　答：工作服、工具应视为用人单位应当为劳动者提供的劳动条件，不应收押金。不管用人单位以什么名义，向劳动者收取押金，都是违反劳动合同法的；不过其他法律、法规有用人单位可收取押金的明确规定例外，但这种情形极少。

　　2、问：单位规定工资中有10%的风险金，每月扣除，一年以后逐月返还（无违反规定行为，未对企业造成损失时），这种做法是否合法？

　　答：根据劳动合同法第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位每月收取劳动者风险金，一年以后逐月返还的做法，属于变相要求劳动者提供担保，属于违法行为，应当由劳动部门责令限期退还，并进行处罚。

　　3、问：劳动合同法规定，单位不得要求劳动者提供担保，但对于财务、司机等涉及公司财产并存在风险的劳动者，该如何规避？

　　答：一，劳动者侵害用人单位财产权的，将被追究民事责任；情节严重的，还将被追究刑事责任。二，用人单位应当通过人力资源管理，激励职工克尽职守，忠诚于单位，而不是冒险侵害劳动者的财产权。